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Identificarlos, evaluarlos, analizarlos, preverlos y controlarlos es la tarea que resuelve PROTECTOR.





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lunes, 30 de enero de 2017

MEDIACIÓN SANITARIA

II Jornada “Aspectos prácticos de la responsabilidad profesional sanitaria”


Organizada por “Gestinvest-medical” en Vigo el 27 de enero del 2017






MEDIACIÓN SANITARIA

El Servicio Murciano de Salud (SMS) inició a comienzos de esta década la revisión del papel de la tramitación de las reclamaciones en materia de responsabilidad civil/patrimonial, a fin de dotar a los procesos de reclamación de los particulares de la máxima calidad, transparencia y eficacia. Así, el día 21 de junio de 2011 presentamos en el seno del “XX Congreso Derecho y Salud” celebrado en Murcia una ponencia sobre “La reclamación como instrumento de calidad y prevención del riesgo sanitario.” Aquel Congreso sirvió para poner de manifiesto públicamente el decidido compromiso del SMS por la mejora de calidad en los procesos de reclamación para la resolución de los conflictos con los particulares. El SMS apostó entonces y lo viene haciendo hasta ahora por la mediación de conflictos, como sistema alternativo para solventar los conflictos de responsabilidad civil médica y la sociedad ha reconocido el valor del compromiso de la Oficina de Mediación Sanitaria de cara a la resolución amistosa de conflictos de responsabilidad civil/patrimonial derivados de los servicios médicos y sanitarios prestados, lo que ha supuesto un reconocimiento al esfuerzo realizado por el equipo de profesionales que día a día intentan resolver los conflictos por el procedimiento de mediación. La experiencia práctica nos permite reflexionar hoy sobre los problemas para implantación en España y posibles soluciones de la mediación de conflictos sanitarios en el sistema.

El éxito o el fracaso de la mediación de conflictos sanitarios depende en gran parte de la difusión de la cultura de mediación en la sociedad y en particular en el ámbito sanitario.

El objetivo final de la mediación sanitaria es alcanzar la paz  para resolver los problemas que surgen en el ámbito de los conflictos generados en este sector. Impulsar y propiciar la cordialidad y la voluntad de entendimiento entre las partes que se enfrentan en estos conflictos, en los que confluyen la incomunicación, ignorancia, desestructuración, desequilibrio entre las partes, opacidad, dignidad vital y un largo etcétera de factores que están más pendientes  del economicismo irreflexivo y deshumanizador, que del interés por la persona y que empujan a situaciones de desigualdad y carencias de justicia y paz.  

Los métodos alternativos de solución de conflictos pueden ser una vía apropiada para superar los factores de riesgos, una respuesta eficaz e instrumento de calidad que contribuye decididamente a la sostenibilidad del sistema de salud, por su rapidez,  economía, confidencialidad para atender la solución de conflictos, con beneficios para todos los agentes implicados, usuarios del sistema, reclamantes, profesionales, entes públicos de salud, organizaciones privadas, aseguradores, asegurados, mediadores de seguros y cualquier otro sujeto implicado en la controversia.

Al fin, este tipo de mediación de conflictos no solo busca alcanzar la mera resolución de disputas puntuales, sino que persigue una finalidad esencial aún más trascendente. La mediación de conflictos sanitarios quiere hacer realidad la justicia de calidad, basada en una fórmula de autocomposición, como instrumento eficaz para la resolución de controversias cuando el conflicto afecta a derechos subjetivos de carácter disponible. Una llamada al diálogo y al entendimiento, ordenada a la paz jurídica, que concibe los tribunales de justicia como un último recurso al que acceder en caso de que no sea posible componer la situación por la mera voluntad de las partes enfrentadas porque no fueran capaces de poner fin, desde el acuerdo, a la situación de controversia.


Gonzalo Iturmendi Morales

viernes, 27 de enero de 2017

HAY QUE CREAR OFICINAS DE MEDIACIÓN PARA EL REENCUENTRO DE PACIENTE Y SANITARIO

El letrado participa el 27 de enero en el seminario de responsabilidad profesional sanitaria

Por Ana Blasco




                Más de trescientos  profesionales del mundo de la salud y del judicial asistirán el viernes en la ciudad a la II Jornada de Aspectos prácticos de la responsabilidad profesional sanitaria, un foro independiente, multidisciplinar y plural en el que forman e informan sobra las herramientas y medidas para evitar el conflicto médico-paciente. El abogado Gonzalo Iturmendi expondrá una iniciativa única en España para resolverlos, una oficina de mediación abierta por el servicio de salud de Murcia

¿Qué es la mediación sanitaria y quien puede recurrir a ella?

                Es un método que implica un instrumento de calidad y prevención del riesgo para la resolución de los conflictos, no solo  desde el punto de vista de los pacientes, sino también de las personas e instituciones que concurren en el día a día de los servicios públicos de salud.

¿Cuáles son los más habituales?
               
                Se ha iniciado con un de los temas más candentes, el de la responsabilidad civil patrimonial de las administraciones públicas por funcionamiento normal o anormal de las mismas. Desde luego, no es el único. Se puede aplicar también a conflictos que nacen de agresiones a los profesionales, por accidentes de trabajo, enfermedades profesionales relaciones laborales, problemas con usuarios con aseguradoras, contratistas, proveedores, temas de conciencia, libertad e independencia.

                Por ahora el uso más habitual es el del paciente que reclama por una mala atención, ¿no?

                Correcto, Es donde estamos viendo más experiencias porque, probablemente, es un  tipo de conflicto en el que se pone a prueba todo el sistema sanitario. La mediación tiene un efecto terapéutico.

                ¿Por qué?

                El objetivo final es alcanzar la paz. Es impulsar y propiciar la cordialidad y la voluntad de entendimiento entre las partes. También humanizar, ya que el interés de todos los servicios sanitarios es tratar bien a las personas y conseguir que no haya situaciones de desigualdad o falta de justicia y paz

                ¿Qué ventajas tiene?

                Muchas. Puede ser la vía apropiada para superar factores de riesgo, pero también una respuesta eficaz para la sostenibilidad del sistema de salud. El medico va a tener que seguir viendo al paciente por lo que es mucho mejor que se lleven bien. Las otras ventajas son la rapidez, economía, confidencialidad….He vivido mediaciones con un efecto terapéutico clarísimo. El sanitario ha podido ver a los ojos a la persona que le está reclamando y dar sus explicaciones con detenimiento. El que reclama sufre una transformación cuando las escucha atentamente y en ocasiones no sigue con la reclamación porque entiende que es suficiente. El problema era de lenguaje, de incomunicación y quizás, de falta de atención adecuada. El mediador tiene que fomentar la escucha activa, facilitar la comunicación, la comprensión y la concordia.

                ¿En qué puntos de España se está llevando a cabo?

                Es una experiencia incipiente y la única comunidad que lo tiene instituido es la de Murcia. El resto de iniciativas se llevan a cabo en el ámbito de la mediación intrajudicial y en proyectos pilotos. La mediación se complica cuando la prestación del servicio público está hecha por una administración pública.

                ¿Por el conflicto de intereses si la administración pone la oficina y es ella la demandad?

                Claro, pero en el caso de Murcia, lo que hizo el servicio de salud fue poner solo los medios, el marco de actuación en el que la entidad aseguradora habla con los afectados con la intervención de un mediador neutral, objetivo e imparcial

                ¿Quién paga al mediador?

                Lo deben de pagar las partes a medias. Pero muchas de estas primeras experiencias, están siendo de carácter gratuito. En Murcia también. También muchos de los casos de la mediación intrajudicial. Estos mediadores están obrando de buena fe intentando introducir en España la cultura de paz y concordia.

                ¿Cuánto llevan y cuales han sido los resultados? ¿Es efectiva?

                Depende  mucho de la entidad aseguradora. Unas son más propicias que otras. En Murcia, la actividad se inició en 2011, a raíz de un congreso. El resultado siempre es satisfactorio, pero las cifras aun no son relevantes. Los porcentajes están por encima del 97% de éxito cuando se pasa de las primeras sesiones.

                ¿Sigue siendo desconocido este método?

                Mucho. Hay profesionales que no terminan de entenderlo o que no quieren entenderlo. Esto es como la lluvia fina poco a poco ira calando la llamada al entendimiento y al dialogo que ve los tribunales como la última solución y dan prioridad a  que las partes puedan autocomponer la solución. Nos falta mucha mentalización, que ira consiguiéndose.

                ¿El Sergas debería tomar nota?

                Todos deberíamos tomar nota. En España tenemos una ley de  mediación de conflictos (5/2012) con suficientes garantías y estructura como para desarrollar una oficina de mediación sanitaria en todas las comunidades y hacer realidad algo que es importantísimo el reencuentro entre el paciente y el sanitario.

FICHA PERSONAL

Gonzalo Iturmendi Morales. Abogado especializado en Derecho del seguro y responsabilidad civil, ejerce desde 1980 y es director del bufete G. Iturmendi y Asociados. Ocupa la Secretaria General de la Asociación Española de Gerencia de Riesgos y Seguros y es profesor de la Catedra Unesco de Ciencia Política y Administrativa Comparada del Instituto Internacional de Ciencias Políticas. De forma altruista, es mediador en la Oficina de Mediación Sanitaria del Servicio Murciano de Salud


viernes, 13 de enero de 2017

Sentencias del Tribunal Supremo en materia de compliance penal

Finalizado el año 2016 es tiempo de hacer análisis sobre la doctrina de  la Sala Segunda del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica. Hay que felicitar la actitud del alto Tribunal, que se ha adelantado con  clara intención de establecer criterios uniformes, así como  concretar y unificar la futura doctrina sobre las posibles responsabilidades penales de las empresas, estableciendo pautas de interpretación en esta materia tras las reformas del Código Penal del año 2010 y 2015.
Las Sentencias son las siguientes:
·         ST 514/15, de 2 de septiembre.[1]
·         Pleno ST 154/16 de 29 febrero.[2]
·         ST 221/16, de16 marzo.[3]
·         ST 516/16, de 13 junio.[4]

ST 514/15, de 2 septiembre.Se trata de un supuesto en el que la persona jurídica que estaba condenada no había recurrido, habiéndolo hecho la persona física que era el administrador de la sociedad. Al administrador se le absuelve y se extiende la absolución a la persona jurídica. Esta Sentencia tiene un párrafo que dice que la Sala todavía no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La interpretación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no puede renunciar a los principios fundamentales del derecho penal. Uno de los principios es la responsabilidad por el hecho propio, nadie responde por el hecho ajeno. Nadie responde únicamente por el resultado. Y sólo son capaces de someterse a la pena aquellas personas que tengan capacidad de motivación. Capacidad de cumplir el derecho.
Esto supone que la responsabilidad de las personas jurídicas se tiene que basar en un hecho propio, y en una sumariedad proveída.
Se empieza a establecer la idea de que el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas es un sistema de autorresponsabilidad. La persona jurídica responde por su propio hecho y por su propia culpabilidad.Hay que ver cómo se diseña el hecho de la  persona jurídica y cómo se diseña la propia culpabilidad de la persona jurídica.

Pleno ST 154/16, de 29 febrero: Se trata de un asunto en el que estaban condenadas varias personas jurídicas junto con personas físicas por un delito contra la salud pública. Los hechos consistían en tres empresas que se dedicaban a la exportación de maquinaria a Venezuela, en aquel país se introducía cocaína en sus bienes que era introducida en España. Se condenó a tres entidades, dos de ellas se consideran sociedades pantalla sin actividad. Una de ellas tenía una actividad lícita además de la ilícita y daba empleo a más de cien trabajadores. El asunto se llevó a pleno del Tribunal Supremo que vio la oportunidad para cumplir con su labor de interpretación para unificar la futura doctrina sobre las posibles responsabilidades penales de las empresas.
Javier Sánchez-Vera, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid, resaltó con acierto las tres cuestiones relevantes de la resolución. En primer lugar que el alto Tribunal deja bien claro que todos los derechos y garantías que tienen las personas físicas en el proceso penal se extienden también a las personas jurídicas; en segundo lugar que corresponde a la acusación probar la inexistencia en la persona jurídica de una “cultura de respeto por el Derecho”, o lo que es lo mismo, la inexistencia de un programa o sistema de prevención de delitos; y finalmente que puede existir un “conflicto de intereses procesales” en torno a quién decide la estrategia de defensa de la empresa. “Si los administradores están en calidad de investigados, puede que ellos, que en principio -como administradores de la sociedad- son quienes tienen que decidir la estrategia de defensa de la empresa, acaben decidiéndose por tácticas defensivas que les beneficien a ellos pero no a la empresa, por ejemplo, consistentes en que la empresa llegue rápidamente a un reconocimiento de los hechos y a una conformidad con los mismos, para evitar que sean investigadas las personas físicas concretas que estuvieron implicadas -pues en esta hipótesis serían ellos mismos-; dicho llanamente, el Tribunal Supremo advierte del riesgo de que los administradores ‘vendan’ a la sociedad -maniobrando para reconocer su culpabilidad- para ‘salvarse’ ellos.”[5]
En nuestra opinión esta Sentencia establece en líneas generalas:
1.- La responsabilidad de la persona jurídica tiene como presupuesto de activación la comisión por parte de la persona física de un delito.
2.- Sin embargo, la responsabilidad de la persona jurídica no deriva sin más de la responsabilidad de la persona física. No es un sistema de responsabilidad por transferencia. Hay que tener en cuenta si la persona jurídica tiene una cultura del conocimiento del derecho.
Por tanto, resulta relevante establecer si la persona jurídica ha implementado o no una serie de herramientas de control que sean idóneas y eficaces para intentar investigar los delitos que se cometen en su seno. Esa cultura se concreta en los llamados programas de cumplimiento normativo o compliance penal.
La cultura de cumplimiento de derecho no es exactamente un programa de cumplimiento. Se está pensando en aquellas sociedades que tienen poca entidad, escasos recursos o pocos medios, a las que no se puede exigir que tengan un programa de cumplimiento implementado, escrito, habla más bien de que no se puede identificar compliance con cultura de cumplimiento de derecho. Son dos cosas distintas. Si necesitamos que las empresas tengan una cultura de cumplimiento de derecho, reflejada en herramienta de control idóneo y eficaz. La Sentencia se plantea qué es el asesoramiento y quien tiene que probarlo. Sin embargo la resolución del Supremo dice que lo más adecuado sería entender el artículo 31 bis del Código Penal como una causa de exclusión del tipo. Si excluimos el tipo no hay hecho, no hay ninguna responsabilidad de la persona jurídica. Es inherente a un sistema de autorresponsabilidad que las medidas de control  idóneas y eficaces eximan de responsabilidad. En un sistema integro de responsabilidad en el que la persona jurídica solo responde porque hay una persona física que ha cometido un delito en su seno, los programas de cumplimiento nunca han sido de responsabilidad. La persona jurídica no puede verse exenta de esta de responsabilidad. Los programas de cumplimiento son normas de individualización de la pena. Por tanto, la Sentencia deja claro que -especialmente tras la reforma del 2015- los programas de cumplimiento son una causa de exención y eso es inherente a un sistema de autorresponsabilidad basado en el hecho propio.

ST 221/ 2016 16 de marzo.Esta resolución va más allá,puesto que llega a utilizar la expresión de "delito corporativo". Establece que la responsabilidad penal de la persona jurídica no se basa en la comisión de un delito por parte de la persona física. Es un presupuesto previo pero no es el fundamento de su responsabilidad, el fundamento de su responsabilidad es el delito corporativo entendido como tal la existencia de un hecho propio, atribuido a la persona jurídica que merece un reproche del ordenamiento y por tanto es su propio delito. Por tanto hay otros sujetos de imputación, la persona física y la persona jurídica. La persona física comete su delito y la persona jurídica comete el suyo, al que la Sentencia denomina delito corporativo.
"Delito corporativo" nos dice que la persona jurídica comete su propio delito. No se le atribuye responsabilidad por el delito ajeno, sino por el suyo propio. Que es delito corporativo, recogido en la Sentencia. Si el delito corporativo se basa en el propio hecho y en la propia responsabilidad, en calidad retomamos algunas ideas de organización, ausencia de medios de control, necesidad de que las empresas implementen y ejecuten programas eficaces para la prevención e investigación de delitos en su seno o programas de cumplimiento o compliance penal.
¿Quien tiene la carga de la prueba sobre la ineficacia del programa de compliance? Tanto esta Sentencia como la de Pleno ST 154/16 de 29 de febrero afirman que la carga de la prueba corresponde a la acusación, como cualquier otro elemento en el que se fundamente la responsabilidad penal.
Esta Sentencia es nítida al establecer que no hay dos sujetos distintos para el derecho penal o lo que es lo mismo, no hay dos vías probatorias en derecho penal. Una vía probatoria para la persona física junto a las exigencias derivadas de los principios de inocencia que conocemos, no hay vía distinta para la persona jurídica. Naturalmente no hay inversión de la carga prueba. Todas las garantías que rigen para las personas físicas rigen también para las personas jurídicas no solo las sustantivas sino también las procesales. Entre ellas, este elemento lo tiene que probar la acusación en la mayoría de los casos, el Ministerio Fiscal. Esto no significa que la persona jurídica no pueda poner su programa de compliance encima de la mesa. Sí puede hacerlo, otra cosa es que el ordenamiento no le impone esta obligación, ni una carga de la prueba, ni  una presunción iuris tantum de que cometiendo un delito por la persona física surge una presunción iuris tantum de que tiene que ser la persona jurídica la que instruya la presunción de su propia responsabilidad. No es así. No hay dos sujetos distintos, de imputación, no hay dos vías procesales distintas de probar el fin, ya que la carga de la prueba corresponde al Ministerio Fiscal. Notemos que esta tesis no es acorde con circulares de la fiscalía de 2011 y 2016, pero en ese caso las dos Sentencias del Tribunal Supremo son nítidas.[6]
A la persona jurídica le interesara cuanto antes, probar su programa de cumplimiento, probar su gestión adecuada, probar todos los elementos de exención. No es una obligación. El problema es el siguiente: ¿Se puede probar un hecho negativo? El no tener un programa eficaz es una omisión, o comisión por omisión del debido control o vigilancia. Hay delitos de omisión en el Código Penal español en los que la doctrina del Tribunal Supremo tiene establecido que debe ser la parte acusada la que pruebe que no es responsable.

ST 516/16 13 junio. Esta Sentencia es contradictoria ya que inicialmente establece que el artículo 31 bis del Código penal es una cláusula de autoría en relación con las personas jurídicas. Cláusula que establece una responsabilidad que viene de un presupuesto previo que es la comisión de un hecho delictivo por parte de una persona física, pero que se basa para la persona jurídica en la inexistencia de modelos de organización y control y medidas de prevención que las responsabilidades son distintas e independientes, y sin embargo dice que el sistema de responsabilidad es vicarial. Todo lo que dice la Sentencia con esa conclusión es incoherente. Afortunadamente en este caso se dictó un auto de aclaración -de fecha 18 junio 2016- que reconoce la existencia de una contradicción en la resolución. El auto de aclaración expone y aclara cuál es la contradicción, que el sistema del repetido artículo 31 bis del Código Penal es de autorresponsabilidades. Reiteramos la importancia de la aclaración de la Sentencia de 13 junio 2016, por medio del dictado por el propio Tribunal de 28 de junio de 2016.

Conclusiones.
1. Estamos en un sistema de autorresponsabilidadsistema de responsabilidad basado en el hecho propio y la culpabilidad propia.
2. La culpabilidad propia ha de fundamentarse en un déficit de organización por la mala implementación o la inexistente implementación o deficiente gestión de un programa de cumplimiento normativo.
3.  No hay dos derechos penales distintos ni dos derechos procesales distintos. Se trata del mismo derecho penal y mismo derecho procesal con las mismas garantías y principios para personas físicas y personas jurídicas.

Gonzalo Iturmendi Morales.




[5] SÁNCHEZ VERA, JAVIER “Las empresas también pueden cometer delitos: el Supremo comienza a hablar”. El comentario completo está disponible en EL CONFIDENCIAL, Blog FIDE: http://blogs.elconfidencial.com/espana/blog-fide/2016-03-10/las-empresas-tambien-pueden-cometer-delitos-el-supremo-comienza-a-hablar_1165320/

[6] “La responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación
de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el Juez instructor de la efectiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá construirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad.En palabras de la STS 154/2016, 29 de marzo , "... el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física  integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. [...] Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 pár. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica."