BUEN GOBIERNO CORPORATIVO

El gobierno corporativo se define habitualmente como el sistema por el cual las empresas son dirigidas y controladas conforme a unas reglas óptimas de cumplimiento ético y legal, en sus relaciones entre el cuerpo directivo de una empresa, su consejo, sus accionistas y otras partes interesadas.

Somos seres sociales con una tendencia natural e inclinación a la alianza en el marco de la comunidad social y los ámbitos económicos donde operamos, que es el mercado de bienes y servicios, en el que tiene desempeña una figura central el empresario con sus múltiples manifestaciones, bien porque se presente como una sociedad de hecho o de derecho o bien porque se trate de los profesionales que ejercen sus prestaciones tanto estrictamente profesionales como intelectuales, científicas, liberales o artísticas. Operadores económicos cuya actuación en el mercado y participación en los negocios jurídicos dependen de un marco normativo que, cuando opera de forma colectiva en un proyecto empresarial, adquiere la forma societaria con su propio estatuto en el que se integran las normas sobre régimen jurídico-privado de la empresa, responsabilidad y representación de su titular, registro mercantil y contabilidad, así como, en su conjunto, el llamado Derecho de sociedades mercantiles.

Sociedades de hecho o de derecho que distan mucho de ser meras abstracciones jurídicas indeterminadas, pues cada día se conciben más como organizaciones humanas donde coinciden actividades tendentes a la consecución de objetivos y planes de actuación sostenibles, para la alcanzar el “interés social” del colectivo que configura la organización.

Los operadores económicos colectivos, tanto si son las sociedades de hecho como de derecho, requieren ser gobernadas conforme a criterios técnicos de viabilidad económica, sostenibilidad del proyecto y acatamiento al principio de cumplimiento normativo, todo ello porque el gobierno de las organizaciones se basa en la optimización de los recursos, la coordinación y la cooperación en el proyecto empresarial, mediante el ejercicio de poder de quienes gobiernan la organización, que adquiere su máxima legitimidad cuando sus gobernantes asumen colectiva y unitariamente, la responsabilidad directa sobre la administración social y la supervisión de la dirección de la sociedad de capital, con el propósito común de promover principalmente el interés social, sin perjuicio de que confluyen otros intereses a los que se deban dar respuesta en aras a la propia actividad empresarial.

Las implicaciones que conlleva este planteamiento son, por un lado la apertura y sensibilidad hacia el entorno, sentido de comunidad, capacidad innovadora y consideración del largo plazo y por otro la creación de valor compartido. 

Surge así la defensa del interés social y la titularidad del patrimonio social como elementos fundamentales del gobierno corporativo. Una función atribuida en exclusividad a los administradores de las sociedades cotizadas de acuerdo con el artículo 529 ter que regula las facultades indelegables del consejo de administración de estas sociedades, estableciendo que no se podrán delegar las facultades de decisión a que se refiere el artículo 249 bis ni específicamente las relativas a la determinación de la política de gobierno corporativo de la sociedad y del grupo del que sea entidad dominante; su organización y funcionamiento y, en particular, la aprobación y modificación de su propio reglamento.

Transportando la unidad jurídica desde el terreno de la persona al del patrimonio, la empresa como un patrimonio separado y limitado o patrimonio de afección, distinto al patrimonio del dueño de sus acciones. Así el accionista aparece como titular de dos patrimonios distintos sin conexión jurídica: el suyo propio o particular y el patrimonio que le corresponde por su participación en la empresa, pues no debemos olvidar que el accionista o dueño de las participaciones sociales, no es titular de la de los bienes del patrimonio de la sociedad, ya que los artículos 93 y siguientes de la Ley de Sociedad de Capital (LSC) establecen derechos de naturaleza obligacional para los socios entre los que no se encuentra la propiedad del patrimonio social (entre ellos, reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación, la asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones, asistencia, votación e impugnación en las juntas generales y acuerdos sociales, la información, etc.). Por otro lado, la sociedad no es necesariamente la titular única del derecho de propiedad de todos y cada uno de los bienes que integran su patrimonio, ya que puede existir otra titularidad sobre ellos. Pero lo que resulta incontestable es que la sociedad es la propietaria de la empresa como tal.

Los administradores deben obrar con unidad de propósito e independencia de criterio, otorgando el mismo trato a todos los accionistas que se hallen en la misma posición, guiados por el interés social, entendido como la consecución de un negocio rentable y sostenible a largo plazo, que promueva su continuidad y la maximización del valor económico de la empresa. Precisamente en esa búsqueda del interés social, además del respeto de las leyes y reglamentos y de un comportamiento basado en la buena fe, la ética y el respeto a los usos y a las buenas prácticas comúnmente aceptadas, los administradores han de procurar la conciliación entre el interés social con, según corresponda, los legítimos intereses de sus empleados, sus proveedores, sus clientes y los de los restantes grupos de interés que puedan verse afectados, así como el impacto de las actividades de la compañía en la comunidad en su conjunto y en el medio ambiente.

La exigencia de responsabilidad a los gestores y administradores de las sociedades de capital está íntimamente ligada al incumplimiento de las obligaciones de buen gobierno corporativo, que -a su vez- se basan en la ética empresarial, el incumplimiento de principios e indicadores de responsabilidad social corporativa y la inobservancia de las obligaciones legales de los responsables de la gestión, control, supervisión y administración de los riesgos de cumplimiento de la sociedad de capital. 

Gonzalo Iturmendi Morales.

BIENVENIDA

Iniciamos el blog de Compliance, un sitio en la web donde abordaremos la gestión de riesgos desde el punto de vista jurídico y  los distintos sistemas de compliance.

¿Qué es la gestión de riesgos jurídicos?

La gestión de riesgos jurídicos de una organización es el conjunto de métodos que permite identificar, analizar y evaluar los riesgos jurídicos a los que está sometida la misma, cuantificando las pérdidas derivadas de su acaecimiento, determinando las pérdidas para su eliminación y/o reducción, optimizándolas en términos económicos, a fin de preservar y/o mantener sus activos materiales, personales e inmateriales de la organización en la posición óptima para el desempeño de sus objetivos.

 ¿Qué es compliance?

Compliance tiene como objetivo principal implementar los procedimientos que aseguren el cumplimiento normativo interno y externo en sentido amplio.

El Comité  de Basilea definió de esta manera a la función de compliance: “Una función independiente que identifica, asesora, alerta, monitorea y reporta los riesgos de cumplimiento en las organizaciones, es decir, el riesgo de recibir sanciones por incumplimientos legales o regulatorios, sufrir pérdidas financieras, o pérdidas de reputación por fallas de cumplimiento con las leyes aplicables, las regulaciones, los códigos de conducta y los estándares de buenas prácticas (juntos “leyes, reglas y estándares”)”.

Las organizaciones con su comportamiento o infracción de determinadas actuaciones o actividades pueden ocasionar pérdidas por incumplimiento de obligaciones. Por tanto, se hace necesario delimitar las responsabilidades, procesos de actuación y sistemas de control y detección de errores en la organización.

El objetivo que  se pretende es enmarcar el concepto de la gestión del riesgo jurídico, sus características diferenciadoras de cara a gestionarlo para, al final, ligar qué aspectos del riesgo jurídico están, en principio, directamente ligados a la función de compliance.

El aumento de la complejidad de las organizaciones y el también más numerosa y complejo entorno regulatorio, hace especialmente importante que las organizaciones gestionen y controlen el cumplimiento de normas internas y externas para evitar la imposición de sanciones económicas y, lo que es más relevante, preservar la reputación de las compañías por malas conductas empresariales o por los propios incumplimientos de la normativa.

Las organizaciones precisan desarrollar una robusta función de control de cumplimiento normativo que, junto a unas buenas prácticas de gobierno, controlen la actividad. Los conflictos de intereses, la utilización de información privilegiada, el riesgo de colaborar en el blanqueo de capitales, los nuevos tipos penales contemplados en las legislaciones sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, son aspectos concretos de esta función que, dada su evolución, precisa sistemas de control jurídico.

En suma, nos encontramos ante una función que

* Identifica riesgos de incumplimiento: siguiendo los componentes del modelo C.O.S.O. u otros modelos análogos, esto incluye también evaluar el posible impacto de estos riesgos y a la vez en un enfoque de riesgos clasificarlos según su severidad y probabilidad de ocurrencia.

* Asesora como resultado de la evaluación del riesgo.

* Alerta con criterio de riesgo sobre posibles incumplimientos.

* Revisa y verifica conformidades.

* Reporta casos de no conformidad a la Dirección.

La divulgación de la LOPD, Buen Gobierno Corporativo, MiFID, Basilea, ISO 27001, ISO 31000 y otras normativas de obligado cumplimiento han convulsionado los departamentos de asesoría jurídica y auditoría interna de las grandes y medianas empresas.

Estas organizaciones tienen por delante un gran reto: implantar en su estructura estas complejas normas que afectan a todos sus departamentos internos y que les obligan a revisar, planificar, auditar y controlar periódicamente sus procesos de negocio.

La AEPD, la CNMV, la CMT, la DGS o el Banco de España son algunos de los organismos que velan por el cumplimiento de estas normas, teniendo la capacidad inspectora y sancionadora que la Ley les otorga.

De ahí que las organizaciones tengan que estudiar, planificar e implantar estas normas para evitar la imposición de sanciones económicas, pago de indemnizaciones a terceros o cualquier pérdida motivada por compromisos con accionistas, proveedores y clientes,  así como gestionar y proteger algo más importante, su riesgo reputacional.

Compliance permite verificar si una organización cumple con sus obligaciones. Las políticas y procedimientos de estos programas deben integrarse en todos los aspectos de de funcionamiento de la organización. La función de la verificación del cumplimiento no tiene sentido como una actividad aislada, sino que debe estar alineado con los objetivos estratégicos generales de la organización apoyando estos objetivos. El programa de cumplimiento debe, al mismo tiempo que mantiene su independencia, se integrará con la organización financiera, riesgo operativos, calidad, medio ambiente, compromisos de responsabilidad social corporativa, buen gobierno corporativo,  salud tanto pública como en el trabajo, y los sistemas de gestión de la seguridad y sus requisitos y procedimientos operacionales.

Un programa efectivo de cumplimiento dará lugar a una organización que sea capaz de demostrar su compromiso con el cumplimiento de las normas legales que afecten a la actividad de la organización, incluidos los requisitos administrativos necesarios para su funcionamiento, los aspectos obligacionales que nazcan de los contratos, las responsabilidades extracontractuales, los códigos de buen gobierno, las normas internas de la organización, las normas sobre los productos o servicios de la organización, así como las normas de buen gobierno corporativo, ética empresarial y los compromisos con los distintos grupos de interés afectados por la actividad de la organización.

                Gonzalo Iturmendi Morales.